I. La cuestión de constitucionalidad. 1. El Presidente de la República, con fecha 20 de junio de 2011, formuló requerimiento de inconstitucionalidad en contra de las actuaciones ejecutadas por el Senado en el marco de la tramitación legislativa del proyecto de ley que crea el permiso post natal parental y modifica el Código del trabajo[1].
2. La actuación parlamentaria cuya inconstitucionalidad se denuncia es la votación separada de un artículo del proyecto, eliminando así el tope del subsidio propuesto por el mensaje. En efecto, en la tramitación ante las comisiones unidas del trabajo y previsión social y salud del Senado, se solicitó votación separada respecto de las oraciones primera y segunda del inciso primero del artículo 197 bis del proyecto[2]. La votación, que fue declarada admisible y que finalmente se realiza, tuvo por resultado la eliminación de las oraciones del inciso que establecían limitaciones al subsidio posnatal así como el fondo a cuyo cargo se financiaría dicho subsidio. Cuestión que se mantuvo en su ulterior tramitación en la comisión de hacienda así como posteriormente en la discusión en sala, donde se observó la constitucionalidad del proceder parlamentario por parte de distintos Senadores[3].
3. Esta actuación del Senado, se estimó por el ejecutivo como inconstitucional en cuanto vulneraría, entre otros preceptos constitucionales, aquel que establece la iniciativa exclusiva que corresponde al Presidente de la República respecto a proyectos de ley relativos a la administración financiera y presupuestaria del Estado[4] (art. 65, i. iii, cpr), así como también vulneraría el precepto constitucional en virtud del cual se dispone que el Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente (art. 65, i. Final, cpr). Según el requerimiento presidencial[5], al eliminar el tope de 30 uf de la base de cálculo del subsidio se produce inmediatamente como efecto cierto y directo un aumento del gasto considerado para este proyecto, vulnerándose de esta guisa lo preceptuado por la Constitución. Adicionalmente, se estima se alteró el diseño de administración financiera y presupuestaria del proyecto, al eliminar la fuente del financiamiento permanente del beneficio originalmente configurado por el ejecutivo. Así las cosas, el ejecutivo entendió que el Senado, al eliminar un inciso que limitaba un gasto público contemplado al interior de un artículo que constituía la esencia de la idea matriz del proyecto de ley, aumentaron conscientemente el subsidio que acompaña el permiso parental, configurando un nuevo beneficio y, con ello, el gasto público involucrado. En otras palabras, el Senado con su actuación no habría denegado ni rebajado el subsidio elaborado y propuesto por el Ejecutivo, sino que al eliminar el tope establecido, aumentó automáticamente los beneficios, cuestión que resultaría inadmisible, según los preceptos constitucionales vigentes.
II. Las atribuciones del Tribunal Constitucional. 1. El art. 93 Nº3 cpr entrega al Tribunal Constitucional atribuciones para resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. Por su parte los incisos iv, v y vii del mismo artículo, así como el dfl 5 de 2010 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, en su párrafo tercero, arts. 61 al 71, desarrollan el ejercicio de esta atribución por parte de la Magistratura Constitucional. El texto de la Constitución pareciera ser generoso para el desarrollo de distintas posiciones y teorías en la doctrina constitucional, en relación a lo que en virtud de esta atribución, puede conocer el Tribunal Constitucional. ¿Se trataría de un control estrictamente normativo? ¿Podría la Magistratura Constitucional por esta vía, además, pronunciarse sobre la constitucionalidad de “actuaciones” parlamentarias?
2. El Presidente de la República, como se adelantó, sustenta su requerimiento en la denuncia de una actuación del Senado que estima es contraria a la Constitución. El requerimiento no dedica un capítulo a la afirmación de la “competencia” del Tribunal Constitucional[6], la que, por el contrario, pareciera dar por hecho durante todo el requerimiento; no obstante lo cual, dedica un apartado a la exposición de casos similares suscitados al interior del Congreso Nacional que fueron declarados inconstitucionales por el propio parlamento[7] y, más tarde, en el capítulo tercero[8], invoca diversa jurisprudencia constitucional, donde el tc reconocería directa o indirectamente, que puede recurrirse ante el contra actuaciones de alguno de los órganos colegisladores, y no sólo en caso de una contienda normativa[9].
a) En primer lugar, argumentos de texto. La configuración de la atribución del tc gira en torno a la existencia de una ley en cuanto texto normativo, particularmente en cuanto el art. 93, i. vi, cpr señala que “la parte impugnada de éste [del proyecto de ley o reforma constitucional o tratado internacional] no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido (…)”; a su vez, el art. 94 cpr dispone que “las disposiciones que el tribunal declare inconstitucional no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate”. Esto significaría, según el Senado, que las “cuestiones de constitucionalidad” conciernen a proyectos de ley, en el íter legis, y por ende a su contenido preceptivo o normativo y no a las “actuaciones” de parlamentarios; el artículo 93 Nº 3 cpr descansaría en un conflicto de normas: todo o parte de un proyecto de ley y el contenido preceptivo de la Constitución.
b) En segundo lugar, argumentos legislativos orgánico constitucionales. El dfl Nº 5 de 2010 que fija el texto refundido, sistematizado y coordinado de la loctc, en su desarrollo legislativo, exige al requirente, al plantear la cuestión de constitucionalidad, indicar los vicios de inconstitucionalidad e indicar con precisión “la parte impugnada” del proyecto (art. 63, loctc).
4. El tc ha señalado que la “cuestión de constitucionalidad” es un conflicto de normas, en la que el control jurisdiccional de constitucionalidad es un juicio de legitimidad abstracto, que se realiza como un examen de “cotejo objetivo” entre el precepto infraconstitucional que se impugna con los “valores, principios y normas” consagrados en la Carta Fundamental[11]. Con todo, nada obsta a que la Magistratura Constitucional cambie de parecer y siente jurisprudencia innovadora: ya se ha señalado, que se puede reformular la norma constitucional secundaria (vale decir, aquella que formula el intérprete constitucional) tantas veces como se pueda reproducir, como consecuencia de un razonamiento jurídico sobre la base del mismo texto de la constitución[12]; pero en tal caso, se debe argumentar la existencia de motivos o razones fundamentales que la justifiquen[13], explicando adecuadamente las razones del giro argumentativo. El problema consiste en lo siguiente: (i) en determinar cuáles serían las consecuencias jurídicas de acoger el requerimiento presidencial: resulta interesante conocer el alcance que el tc pudiera dar al petitium del accionante en autos, en el sentido de “dejar sin efecto la actuación estatal” y “restablecer el imperio del derecho” y, (ii) en determinar cuál será el limite máximo de las futuras actuaciones del tc sin que el ejercicio de esta atribución se convierta en la vía de injerencia de la magistratura constitucional en el desarrollo natural de la política (y de las negociaciones entre el ejecutivo y el parlamento) y sin pretender sustituirse al legislador democrático.
III. Otros aspectos relevantes. Más allá del delineamiento de la atribución del tc (de la cual ya hay algunas luces en la resolución que admite a tramitación el requerimiento, con interesantes fundamentaciones en su disidencia[14]) es una buena ocasión para que el tribunal pueda pronunciarse (nuevamente) sobre el alcance de la iniciativa exclusiva presidencial, y sobre cuál es el verdadero peso de la cuestión de fondo del proyecto discutido: en este sentido el Senado (en una voltereta digna de un cirque du solei jurídico[15]) señaló que su actuación era perfectamente constitucional ya que trataba de maximizar el subsistema de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a través de una ponderación de dichos derechos (entendidos como principios) que le correspondería efectuar al parlamento, a través de una argumentación propiamente neoconstitucionalista[16].
III. Colofón: las declaraciones públicas del tc. Cabe señalar un problema adicional que se ha venido observando del propio actuar del tc. En determinados casos de cierta connotación pública, el tc, el día mismo de los alegatos (con lo cual se da fin a la vista de la causa) junto con certificar que la causa está en estado de acuerdo, ordena la publicación de una “declaración pública” en la cual el tribunal adelanta la decisión que se adoptó y sobre la que, finalmente, girará la argumentación de su fallo, estableciendo además la fecha en la cual dará a conocer la sentencia[17]. Existiría entonces una manifestación pública de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un precepto o una actuación a partir del cual además empezaría a correr un plazo para redactar y dar a conocer un fallo. Una situación similar a la que puede darse en el ámbito penal en los Tribunales de juicio oral[18], con una diferencia: la actuación del tc no tiene sustento normativo alguno; el sustento jurídico de esta actuación no está contemplada ni en la cpr, ni en la loctc, que en su artículo 40 regula, en términos generales, las publicaciones que deben efectuarse por el tc en el Diario Oficial y en su página web. Esto es problemático toda vez que da pie para las especulaciones entre los órganos públicos y sus titulares, y pone en entredicho la propia legitimidad pública del tc de cara a la ciudadanía, al no permitir contar de una sola vez de los argumentos en virtud de los cuales la magistratura constitucional arrimó a una determinada decisión. Así, los ciudadanos pueden encontrarse con una decisión de un tc que no sólo pudiera afectar sus derechos, sino que además lo hace sin fundamento alguno. Al menos, durante todo el tiempo en que la publicación de la sentencia pende.
[1] Boletín Nº 7526-13. El proyecto de Ley actualmente sigue su trámite legislativo (se encuentra en segundo trámite constitucional en la Cámara de Diputados) habida consideración que el inciso sexto del artículo 93 cpr (regulando el caso del Nº3 del artículo 93), señala que el requerimiento que se formule no suspende la tramitación del proyecto con las limitaciones y excepciones que el mismo precepto establece. Sobre el estado de la tramitación legislativa del proyecto puede consultarse el siguiente sitio: http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7918&prmBL=7526-13
[2] El artículo 197 bis del proyecto de Ley señalaba: “Durante las doce semanas siguientes inmediatas al término del periodo postnatal, existirá un permiso postnatal parental a favor de la madre; no obstante, a elección de aquélla, el padre trabajador podrá hacer uso de dicho permiso a partir de la sexta semana del mismo. La mujer o el padre trabajador que se encuentre haciendo uso de este permiso recibirá el subsidio mencionado en el artículo 198. La base de cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental, no podrá exceder a la cantidad equivalente a 30 unidades de fomento, al valor que tenga ésta al último día de cada mes anterior al pago, y en la determinación de su monto se considerarán siempre las remuneraciones de la madre, independiente de quien haga uso del permiso. Este tope será también aplicable a las remuneraciones que deban enterarse a los funcionarios de la administración del Estado cuando hagan uso del permiso postnatal parental. Este subsidio se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares del decreto con fuerza de ley N° 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social”.
[3] Los senadores Longuira, Kuschel, Espina y Chadwick hicieron expresa reserva de constitucionalidad. Otros Senadores, como el Senador Lagos Weber, defendieron el proceder legislativo. Otros senadores en cambio vieron en ésta, la oportunidad para expresar su rechazo a la misma Constitución y el régimen de gobierno por ella establecida; en este sentido, el Senador Gómez señaló: “(…) me alegro que de una vez por todas el Congreso Nacional haya tomado la decisión de impugnar esta Constitución, que contempla facultades que imponen un régimen casi monárquico en el país (…). A mí, me parece que de una vez por todas el Congreso debe asumir una función distinta; que debe tener la capacidad de opinar, de decidir, y tomar conciencia de que no es un mero buzón”. Diario de Sesiones del Senado, sesión 20ª, especial, jueves 19 de mayo de 2011, p. 29 (Edición oficial, p. 2478).
[4] Se estima que esta actuación del Senado afectaría además lo dispuesto por el artículo 65, i. IV, números 4 y 6, al referirse a un beneficio para funcionarios públicos y al incidir en una materia de seguridad social. Así también vulneraría lo dispuesto por los artículos 6 y 7 cpr.
[5] El Presidente de la República es patrocinado en autos por el profesor (ex parlamentario, ex decano de la Universidad Autónoma y actual Ministro de Justicia) Teodoro Ribera Neuman. El texto del requerimiento puede consultarse en el siguiente sitio: http://dl.dropbox.com/u/7586476/Requerimiento%20PdlR.pdf
[6] El acápite tercero del capítulo tercero, si bien se denomina “Competencia del Tribunal Constitucional” no hay un desarrollo argumentativo tendiente a afirmar esta competencia, sino más bien se remite a todo lo anteriormente expuesto, y hacer algunas consideraciones sobre la situación en el derecho comparado y, particularmente, en el derecho español. Cuestión que, por el contrario, es el punto de partida del escrito presentado por el Senado ante el tc, elaborado por los profesores Francisco Zúñiga Urbina, Patricio Zapata Larraín y Pablo Ruiz- Tagle. Fojas 495- 498. El escrito puede consultarse en: http://dl.dropbox.com/u/7586476/Z%C3%BA%C3%B1ina%2C%20Zapata%2C%20Ruiz%20Tagle.pdf
[7] Fojas 32- 36.
[8] Fojas 37- 44.
[9] Sentencia del Tribunal Constitucional (stc) recaída en causa rol Nº 23- 84; stc rol Nº 1410- 09 y stc rol Nº 464- 2006
[10] Foja 495.
[11] stc rol Nº 786, considerando quinto.
[12] Aldunate, Eduardo, Jurisdicción constitucional y cosa juzgada constitucional en Revista Chilena de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, año 1993, vol. 23, p. 358.
[13] stc rol Nº 1731-1993
[14] El requerimiento fue declarado admisible con el voto en contra de los ministros Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino. Estos dos últimos ministros señalaron que en el requerimiento se observa la ausencia de una indicación precisa de la parte impugnada del proyecto de ley que deba declararse inconstitucional (fojas 408) y finalmente se recuerda el criterio asentado por el tc en sentencia rol Nº 1940 y señala que el requerimiento debe ser declarado inadmisible por que no concurre en la especie el presupuesto fáctico básico del conflicto constitucional, aludiendo a la inexistencia de una norma que fuera objeto del control de constitucionalidad (fojas 410).
[15] Aún a pesar de que el Senado, en su escrito sostuvo en forma reiterada la improcedencia del reclamo de constitucionalidad de “actuaciones del Senado” por parte del Presidente de la República, finalmente termina reconociendo que hay una actuación del Senado pero que es perfectamente constitucional y que ha de ser juzgada a la luz de los derechos fundamentales (fojas 529).
[16] A fojas 527 se lee lo siguiente: “(…) De allí que sea muy importante tener presente que el método de la ponderación en la cuestión de los derechos fundamentales, sea utilizado en sede judicial, legislativa o administrativa, conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Porque si bien el intérprete aplica el principio al cual le atribuye mayor peso o valor mientras el otro es dejado de lado, esta relación de valor no es estable, sino mudable, porque sólo vale para el caso concreto especifico en que esta ha de aplicarse. La atribución de valor relativo puede ser diversa en otro caso, ya que el principio desplazado siempre parcialmente por efecto de la ponderación no es declarado invalido. Además conviene tener presente que el principio o derecho parcialmente desplazado por efecto de la ponderación siempre conserva su contenido esencial por efecto de la garantía del artículo 19 Nº 26 de la constitución”. Todo con la correspondiente cita a Guastini y Prieto Sanchís. Obviamente.
[17] Como este caso. Puede consultarse la declaración en el siguiente sitio:
[18] Los jueces del tribunal oral en lo penal, luego de la deliberación privada, comunican su decisión sobre absolución o condena (art. 343 cpp), estableciendo un plazo para la redacción de la sentencia (que no puede exceder de 5 días por regla general) y una fecha para el desarrollo de la audiencia en que se comunicará la sentencia en los términos del art. 346 cpp (art. 344 cpp).
